Le dialogue des juges - L’indépendance et l’impartialité de l’arbitre

Doctrine / mise à jour le 26 Juin 2020

Mots clés Obligation de révélation, Indépendance et impartialité de l'arbitre, Récusation, Composition irrégulière du tribunal,

Paris 25 février 2020 N° RG : 19/07575, N° Portalis : 35L7 – V – B7D – B7WDI
 
CCJA[1], Arrêt N° 151/2017 du 29 juin 2017
 
 
 
Les deux affaires[2], posent la question de l’obligation de révélation de l’arbitre. La première sur le fondement des articles 1456 alinéas 2 et 1520 alinéas 2 du CPC[3], tandis que la seconde se fonde sur les articles 7 alinéas 1 et 2 et l’article 26 alinéas 2 de l’AUA[4].
 
Le dialogue des juges[5] envisagé dans la présente réflexion s’inscrit dans la construction d’une analyse transversale de la jurisprudence arbitrale en France et dans les États Parties au traité OHADA[6]. Il s’agit d’analyser, dans une approche comparatiste, l’apport de la construction prétorienne de ce droit processuel en plein développement.
 
Dans le cadre de cette première analyse, le dialogue des juges se perçoit entre les juges de la cour d’appel de Paris, dans leur décision du 25 février dernier, dite affaire des sociétés brésiliennes et les magistrats de la CCJA, dans l’arrêt N° 151/2017 dit affaire WANMO Martin du 29 juin 2017.
 
Des faits de l’espèce de l’arrêt des sociétés brésiliennes, il ressort que les sociétés[7] D ; B et X, devenue société E, s’étaient réunis dans le cadre d’un projet d’exploration et d’exploitation du pétrole offshore au brésil, au moyen d’un Joint Operating Agreement (JOA) signé le 22 décembre 2000 qui désignait la société E comme opérateur. La société D reproche à la société E d’avoir manqué à ses obligations d’opérateur ce qui a entrainé par sa seule faute des retards dans la phase d’exploitation nécessitant des couts supplémentaires. Lesdits couts ont fait l’objet d’un cash call que la société D a refusée d’honorer et à consenti à céder partie de sa participation au consortium. Face à cela, les sociétés B et E ont exclu la société D du consortium pour défaut de paiement des cashs call au moyen d’un clause du JOA, paralysant ainsi tout moyen de cession de ses parts. Faisant jouer la clause d’arbitrage insérée au JOA, la société D a saisi la LCIA[8] d’une demande d’arbitrage contre les sociétés B et E, afin de juger nulle la clause 8.4 (D) du JOA au regard du droit brésilien, d’ordonner à ces-dernières de cesser tout agissement de nature à affecter sa participation dans le consortium et de les condamner à la réparation de son préjudice. Dans sa demande d’arbitrage, la société D a nommé M. Z comme arbitre. En réponse à la demande d’arbitrage, les sociétés B et E ont nommés M. M comme arbitre. Les déclarations d’indépendance et d’impartialité des arbitres ont respectivement été transmises les 11 et 27 novembre 2017 et le 11 janvier 2018, après validation par la LCIA, M. A a été confirmé comme président du tribunal arbitral. Le tribunal arbitral a, le 24 septembre 2018 dans une sentence dite sentence phase 1, rendu une décision dans laquelle il statuait sur la conformité des clauses querellées du JOA, au droit brésilien. À la suite de l’arrivé d’un nouvel avocat dans l’équipe de défense de la société B, M. M a transmis aux parties une mise à jour de sa déclaration d’indépendance daté du 5 novembre 2018. Le 31 décembre de la même année, la société D a sollicité M. M pour des informations complémentaires à sa déclaration du 5 novembre, sur ses rapports avec le cabinet d’avocats Y. M. M y a donné suite en répondant le 2 janvier 2019. Le 14 janvier 2019, le tribunal arbitral a rendu une sentence qui mettait fin à la sentence provisoire du 21 février 2018[9]. Trois jours après, la société D a introduit devant la LCIA une demande de récusation à l’encontre de M. M. Le 20 février 2019, le professeur désigné pour apprécier la pertinence de cette demande de récusation s’y est opposé amenant ainsi, le 5 avril, la société D à former un recours en annulation devant la cour d’appel de Paris à l’encontre de la sentence arbitrale du 24 février 2018.
 
L’arrêt de la CCJA expose que M. NGUESSI Jean Pierre, PCA de la société SAFREL, par délibération du conseil d’administration en date 11 septembre 2012 a demi M. WANMO Martin de ses fonctions de directeur général. Le 25 janvier 2013, une nouvelle délibération du conseil d’administration procédait au remplacement de M. WANMO Martin, en la personne de M. NGUESSI TEGUEM Fabrice. Faisant suite à cela, M. WANMO Martin a mis en marche une procédure d’arbitrage ad hoc, sur le fondement de la clause d’arbitrage prévu aux statuts de la société, à l’encontre des administrateurs ayant délibérés les 11 septembre 2012 et 25 janvier 2013, autant que la société SAFREL, afin de voir annuler lesdites délibérations et de les condamner au paiement des dommages et intérêts. Le tribunal arbitral a rendu sa sentence le 10 mars 2014, faisant droit aux demandes de M. WANMO Martin, laquelle a été attaquée d’un recours en annulation à la demande de M. NGUESSI Jean Pierre, devant la cour d’appel du Littoral à Douala. Huit mois plus tard, le 19 décembre 2014, par arrêt n° 221/C, la cour d’appel du Littoral siégeant à Douala a fait droit à la demande d’annulation de la sentence arbitrale du 10 mars 2014, conduisant M. WANMO Martin à former un pourvoi devant la CCJA enregistré sous le n° 083/2015/PC, le 18 mai 2015.
 
La cour d’appel de Paris, autant que la CCJA ont chacune à travers leur décision éveillées une curiosité certaine sur les axes d’interprétations qu’elles ont chacune envisagée aussi bien dans l’appréciation du contenu de l’obligation de révélation de l’arbitre (I), que dans sa portée[10](II).
 
 
 
 
 
L’obligation de révélation qui pèse sur l’arbitre est consécutive à l’exigence d’un procès équitable qui implique de garantir aux parties que leur litige sera tranché par des arbitres impartiaux et indépendants.  En tant qu’instrument préventif de contrôle, l’obligation de révélation de l’arbitre, si elle est vertueusement satisfaite, permet de mettre la sentence arbitrale à venir à l’abris d’un potentiel chef d’annulation. Il serait dès lors malheureux d’avoir à annuler une bonne sentence au fond, à cause d’une irrégularité processuelle. L’étendue de cette obligation (B) permet d’entrevoir et de mieux comprendre son énoncé en droit comparé (A).
 
 
 
 
L’un des objectifs majeurs du Traité OHADA, comme il est déjà établi en droit français, consiste à faire de l’arbitrage le mode naturel de règlement des différends contractuels[12]. Et même s’ils n’ont pas le même contenu (2), les droits français et OHADA consacrent tous les deux (1) l’obligation de révélation à la charge de l’arbitre.
 
 
 
 
Que l’on soit devant les juridictions de la CCJA, les juridictions d’un État Partie ou devant les juridictions françaises, l’arbitre est tenu de révéler toutes circonstances susceptibles d’affecter son indépendance ou son impartialité. Sur le fondement de l’article 1456 alinéa 1 CPC applicable à l’arbitrage international par renvoie de l’article 1506, « Il appartient à l’arbitre, avant d’accepter sa mission, de révéler toute circonstance susceptible d’affecter son indépendance ou son impartialité ». C’est d’ailleurs ce que la société D a fait remarquer en rappelant que M. M avait « omis de relever » des liens et des relations d’affaires entretenus par son ancien employeur avec les actionnaires d’une société qui a participé à le désigner comme arbitre. Cette obligation de révélation est requise sans discontinuité de sorte que l’indépendance et l’impartialité de l’arbitre s’apprécient non seulement au moment de sa désignation, mais également durant toute l’instance arbitrale. En l’espèce, la société D fait valoir que « les relations entre M. M et le cabinet d’avocats Y, qui ont existés entre 2012 et 2015, n’ont cessés que deux années et demie avant le début de l’arbitrage ». La cour d’appel de Paris, dans une jurisprudence constante[13], rappelle dans ce sens que « l’arbitre a le devoir d’informer les parties sur sa situation depuis l’époque de sa nomination jusqu’à la fin de la procédure ».
 
Le législateur OHADA consacre l’obligation de révélation à l’article 7 alinéa 1 de l’AUA en disposant que « l’arbitre qui accepte sa mission doit porter cette acceptation à la connaissance des parties par tout moyen laissant trace écrite ». La cour d’appel du Littoral avait d’ailleurs fait droit à ce moyen soulevé par les recourants[14], qui a été confirmée par la CCJA en rappelant « qu’il est de jurisprudence que l’arbitre doit révéler toute circonstance de nature à affecter son jugement ». Le juge communautaire, au renfort de l’interprétation de la cour d’appel du Littoral a rappelé que le tribunal a été formellement interpellé en vain sur la nature des liens de collaboration que l’arbitre EMADAK, désigné par le demandeur[15] à la procédure arbitrale, entretenait avec le conseil dudit demandeur. C’est donc reconnaître que la distance[16] ne fait pas obstacle à ce que les juges OHADA et français parlent à l’unisson pour affirmer le caractère inamovible de l’obligation de révélation qui pèse sur l’arbitre, même si matériellement le propos serait à nuancer.
 
 
 
 
Si les législateurs français et OHADA de l’époque se sont accordés pour consacrer sans équivoque l’obligation de révélation qui incombe à l’arbitre pressenti à désignation, il se trouve que le contenu de cet encadrement n’est souvent pas le même[17] en droit français qu’en droit OHADA. En application de l’article 1456 alinéa 1 (fin) il est également fait obligation à l’arbitre « de révéler sans délai toute circonstance de même nature qui pourrait naitre après l’acceptation de sa mission ». Dans la pratique l’arbitre est tenu, dans sa déclaration d’indépendance, de préciser les faits qui pourraient mettre en cause son impartialité et son indépendance. La jurisprudence française[18] estime dans ce sens que l’arbitre doit révéler « toute circonstance de nature à affecter son jugement et à provoquer dans l’esprit des parties, un doute raisonnable » quant à son indépendance. Le but de la révélation est donc d’éviter de semer le doute dans l’esprit des parties de façon à maintenir intacte la présomption intellectuelle d’indépendance et d’impartialité de l’arbitre. En l’espèce, la société D fait valoir que le défaut de « révélation de M. M, des liens d’affaires entre son précédent employeur et les actionnaires de contrôle de la société B, sont de nature à faire douter de son indépendance et de son impartialité. Que ce doute est suffisamment raisonnable au regard de son impartialité et de son indépendance pour faire annuler la sentence ». Il revenait ainsi à l’arbitre de se mettre à la place des parties et d’apprécier, les circonstances à devoir révéler. Cette obligation n’était pas réciproque en droit OHADA au moment des faits de l’affaire WANMO Martin.
 
À côté, du droit français de l’arbitrage et de sa construction prétorienne qui imposent à l’arbitre de se mettre dans la position des parties au moment de satisfaire à son obligation de révélation, de façon à éviter de faire naître en eux un doute raisonnable, l’article 7 alinéas 2 de l’AUA dispose que « Si l’arbitre suppose en sa personne une cause de récusation, il doit en informer les parties ». D’après une certaine interprétation de cet article, en théorie l’arbitre n’a pas à se projeter à la place des parties au moment de sa déclaration d’indépendance et d’impartialité. C’est d’ailleurs ainsi, que M. WANMO Martin l’interprète quand il rappelle à l’appui de son deuxième moyen que « la révélation mise à la charge de l’arbitre par l’AUA ne constitue une obligation que si l’arbitre suppose en sa personne une cause de récusation » indiquant ainsi qu’il appartient à l’arbitre d’apprécier souverainement l’incidence des circonstances à devoir révéler comme une extension du principe de compétence-compétence. Si en l’espèce, la CCJA ne se prononce pas sur l’interprétation de cette disposition, elle retient tout de même, pour évincer en partie ce moyen, que « le tribunal arbitral n’est régulier que s’il est composé d’arbitres indépendants et impartiaux et si la procédure de sa désignation est exempte de tout vice ». Plus loin dans sa décision, au soutien de l’avis de la cour d’appel du Littoral reconnaissant qu’elle a justement appliqué les articles 7 et 26 de l’AUA, la CCJA va emprunter à la décision de la cour d’appel du Littoral le raisonnement des magistrats français en ce « qu’il est de jurisprudence que l’arbitre doit révéler toute circonstance de nature à affecter son jugement et à provoquer dans l’esprit des parties un doute raisonnable sur ses qualités d’impartialité et d’indépendance qui sont l’essence même de la fonction arbitrale ». La CCJA rejoint alors ici, par une interprétation applicable aux faits de l’espèce, ses homologues français en recherchant le niveau entre la déclaration d’indépendance et d’impartialité et la perception de leur intérêt du point de vue des parties. 
 
Quoiqu’il en soit la cour d’appel de Paris au même titre que la CCJA, malgré une apparente différence textuelle, s’accordent pour dire que l’arbitre doit éviter, par des défauts de révélation, de semer un doute raisonnable dans l’esprit des parties. Il doit donc veiller à se mettre à leur place et à établir sa déclaration d’indépendance et d’impartialité en prenant soin de révéler toute circonstance de nature à créer un doute, sur son indépendance et son impartialité, dans l’esprit d’une partie raisonnable.
 
 
 
 
L’obligation de révélation de l’arbitre s’apprécie de façon objective. L’arbitre est-il tenu de tout dire ? Certains avis tendent à penser que l’arbitre, pour manifester son indépendance et son impartialité, doit porter à la connaissance des parties toutes les circonstances qui peuvent créer dans leur esprit un doute, même si ça ne l’est pas effectivement. Une jurisprudence plus ou moins récente[19] énonce que « l’obligation de d’information doit s’apprécier au regard à la fois de la notoriété (1) de la situation critiquée et de son incidence (2) raisonnablement prévisible sur le jugement de l’arbitre ».
 
 
 
 
L’arbitre n’est pas tenu de révéler les informations à caractère notoire. Concept souvent difficile à cerner, la notoriété mérite une petite précision quant à son contenu. Au sens de la présente analyse, le terme notoire[20] est utilisé dans son sens 2C, renvoyant à ce « que l’on est dispensé de prouver » et 3 ce « qui a la force de l’évidence, manifeste au point d’être au-dessus de la discussion, indubitable ». Si la clarification de cette notion du point de vue de la sémantique peut paraître évidente, l’interprétation de ce qui est ou non notoire n’est pas toujours acquise. Dans l’affaire des sociétés brésiliennes, la société B n’hésite pas à rappeler le principe quand elle fait valoir que « l’obligation de révélation des arbitres doit s’apprécier au regard de la notoriété de la situation critiquée », rappelant que l’arbitre doit seulement informer les parties de toutes relations qui ne présentent pas un caractère notoire et qu’à ce titre les parties ont une obligation de curiosité avant le début de l’instance arbitrale lorsqu’elles peuvent accéder sans efforts à la connaissance des faits reprochés. Les sociétés B et E reprochent à la société D, en l’espèce, d’avoir fait preuve de négligence parce que les prétendus liens de M. M avec le cabinet d’avocats Y étaient notoires, car public et facilement accessible sur internet au moment de la désignation de l’arbitre. Pour elles, la société D aurait manqué à son devoir de réaction en s’abstenant d’entreprendre les diligences minimales pour s’informer de l’indépendance des arbitres.
 
A l’appui des prétentions des sociétés B et E, la cour d’appel de Paris confirme que « l’obligation de révélation qui pèse sur l’arbitre doit s’apprécier au regard de la notoriété de la situation critiqué ». Sur le contenu du caractère notoire, la cour d’appel de Paris retient que « les informations publiques, aisément accessibles, que les parties ne pouvaient manquer de consulter avant le début de l’arbitrage, sont de nature à caractériser la notoriété d’une situation susceptible de tempérer le contenu de l’obligation de révélation incombant à l’arbitre ». Et sur le caractère notoire des liens entre M. M et le cabinet d’avocats Y, la cour d’appel de Paris constate que « il résulte de ces éléments que l’accès à cette information sur internet n’est possible qu’à l’issu d’un dépouillement approfondi et d’une consultation minutieuse du site internet de l’arbitre, exigeant d’ouvrir tous les liens relatifs aux conférences auxquelles il a participé et de consulter le contenu l’un après l’autre des publications auxquelles il a contribué » elle rajoute que « l’accès à l’information nécessite plusieurs opérations successives qui s’apparentent à des mesures d’investigation qui ne peuvent caractériser une information aisément accessible, de telle sorte que cette information ne peut être considérée comme notoire ». On ne saurait trop préjuger d’office la mauvaise foi des parties à l’arbitrage pour envisager que révéler toutes les circonstances possibles pouvant faire naître un doute raisonnable dans l’esprit des parties pourrait servir de prétexte à des demandes de récusation dilatoire. Deux raisons au moins le justifient : la première procède du fait que dans la pratique le défaut de révélation créé raisonnablement plus de doute qu’une révélation large et complète ; la seconde réside dans la confiance à avoir en l’institution d’arbitrage et le cas échéant au juge d’appui pour régler les difficultés dans l’hypothèse d’un « différend sur le maintien de l’arbitre ». Les magistrats du quai de l’horloge[21] ont d’ailleurs su apprécier, sur le caractère objectif des circonstances à révéler, que le fait pour un arbitre de ne pas avoir révélé sa présence à un colloque, auquel avait participé l’avocat de la partie qui l’avait nommé, ne caractérisait pas une faute de sorte cette omission soit de nature à faire douter de son indépendance[22].
 
La CCJA dans les faits de l’affaire WANMO Martin reconnaît, même implicitement, être portée vers une appréciation de la notoriété des informations critiquées. À l’appui de son second moyen de pourvoi, M. WANMO Martin fait valoir que la cour d’appel n’aurait pu valablement caractériser le dol procédural que si la non-révélation des liens de l’un des arbitres avec son conseil étaient « récurrents ou notoires » et par voie de conséquence, de nature à affecter raisonnablement le jugement de ce-dernier. Le caractère récurrent usité par le demandeur ici vient-il en preuve du caractère notoire des informations, ou simplement, constitue un critère distinct, de sorte que les liens entretenus de façon répétées même sans être aisément accessibles, tempèrent l’obligation de révélation de l’arbitre ? Malheureusement, la CCJA n’y répondra pas en l’espèce, en constatant qu’il a été impossible pour la cour d’appel du Littoral de les apprécier alors que le tribunal arbitral avait été expressément interpelé « sur la nature des liens de collaborations que l’arbitre EMADAK, désigné par le demandeur à la procédure arbitrale avait » avec son conseil. Elle en déduit que la cour d’appel du Littoral qui n’a pas reçu de réponse ne pouvait pas apprécier « l’incidence de ces liens non révélés » sur l’indépendance et l’impartialité de l’arbitre. On pourrait donc penser que ces liens non révélés par l’arbitre avaient légitimement créés un doute dans l’esprit des défendeurs à l’arbitrage et que le silence du tribunal arbitral sur la clarification demandée de ces liens a autant conforté et amplifié le doute raisonnable dans l’esprit des demandeurs à l’annulation, qu’il a privé la cour d’appel du Littoral des moyens d’apprécier l’incidence, justifiant bien au-delà du raisonnable, un doute dans l’esprit de toutes les parties prenantes. Toute chose assez intrigante que devant le tribunal arbitral, les défendeurs n’aient pas fait jouer les dispositions de l’article 7 alinéas 3 de l’AUA qui prévoient qu’en cas de litige, et « si les parties n’ont pas réglé la procédure de récusation, le juge compétent dans l’État-Partie statue sur la récusation », sachant que sa décision n’est pas susceptible de recours.  En droit positif, les défendeurs avaient la possibilité de recourir au juge d’appui camerounais. En l’espèce, le Président du Tribunal de Première Instance[23] du lieu de l’arbitrage aurait été compétent pour être saisi comme juge d’appui à cet arbitrage. L’arbitrage se déroulant à Douala, le Président du Tribunal de Première Instance de Douala aurait à juste titre porté son secours à cette affaire.   
 
 
 
 
Alors que l’appréciation de la notoriété des informations à révéler s’apparente à une obligation négative pour caractériser la faute de l’arbitre, la recherche d’un lien entre ces informations avec le litige s’apparente plutôt à une obligation positive, sans laquelle le défaut de révélation à lui seul ne serait susceptible de créer un doute légitime dans l’esprit des parties quant à l’indépendance et l’impartialité de l’arbitre. C’est d’ailleurs la position que la cour d’appel de Paris, dans l’affaire des sociétés brésiliennes, a adoptée. En effet, elle estime dans cette affaire qu’en plus d’avoir à caractériser la non-révélation, il faudrait rechercher en quoi les informations non révélées sont de nature à créer objectivement dans l’esprit des parties un doute raisonnable quant à l’impartialité et l’indépendance de l’arbitre. Elle le précise d’ailleurs en relevant qu’en l’espèce «  pour que le défaut de révélation de son activité d’avocat au sein du cabinet d’avocats Dr. SAL permette d’éveiller un doute raisonnable, sur son impartialité ou son indépendance, encore faudrait-il que cette activité ait généré de tels liens avec les actionnaires de la société B et ait été à l’origine d’un courant affaire entre l’arbitre et les sociétés FC et I, ce qui n’est pas établi, ou qu’il ait ou ait encore un quelconque intérêt avec le cabinet Y, susceptible de créer un conflit d’intérêt ». La juridiction française par ce critère tente de prévenir et de prémunir l’efficacité de l’arbitrage, de toute tentative de récusation fondées sur des circonstances insignifiantes, voir insuffisantes. La Cour de cassation dans une affaire[24] avait d’ailleurs déjà retenue cette analyse, en cassant une décision qui n’établissait pas le lien entre les informations non révélés et le litige. En l’espèce, un arbitre avait omis de relever qu’il avait eu des liens d’intérêts avec un cabinet d’avocats, dont le conseil de la partie qui l’avait nommé était collaborateur et avait à ce titre été of counsel de ce cabinet pendant une dizaine d’année. Elle analyse que « en déterminant par ces seuls motifs sans expliquer en quoi ces éléments étaient de nature à provoquer dans l’esprit des parties un doute raisonnable quant à l’impartialité de M. X et à son indépendance, la cour d’appel n’a pas mis la cour de cassation en mesure d’exercer son contrôle sur la décision ».
 
La CCJA, en l’espèce n’a pas eu à se prononcer expressément sur l’existence d’un lien entre les informations non révélés et le litige. Elle reconnaît d’ailleurs à ce sujet que le fait de n’avoir reçu aucune réponse du tribunal arbitral n’a pas permis « d’apprécier l’incidence de ces liens non révélés » sur l’indépendance et l’impartialité de l’arbitre. Par contre, on peut valablement en déduire qu’en confirmant que la cour d’appel du Littoral a fait une juste application des articles 7 et 26 de l’AUA en retenant en l’espèce la jurisprudence selon laquelle « l’arbitre doit révéler toute circonstance de nature à affecter son jugement et à provoquer dans l’esprit des parties un doute raisonnable sur ses qualités d’impartialité et d’indépendance », la CCJA a déduit ce refus de clarification des liens demandé, comme de nature à créer dans l’esprit des parties un doute raisonnable, sans qu’il soit besoin de rapporter la preuve du lien avec le litige.
 
À l’observation du contenu de l’obligation de révélation qui incombe à l’arbitre, il ressort de ces deux décisions une harmonieuse cohérence dans le dialogue des juges qui les ont rendus. Peut-on en dire autant de c’elles tenant à la portée de cette obligation ?
 
 
 
 
 
Il s’agit ici de rechercher les incidences de l’obligation de révélation de l’arbitre. Même si plusieurs pistes peuvent être retenus, en raison des besoins de l’analyse, l’appréciation de ces incidences sur les plans juridiques (B) et socio-économiques (A) méritent une attention particulière.
 
 
 
 
Assurément, l’analyse de cette obligation a des conséquences sur le plan socio-économique, à la fois parce qu’il est y a matière à s’interroger raisonnablement sur l’appréciation du bénéfice du doute (2), que relativement à la complexité de la preuve pour caractériser le conflit d’intérêt (1).
 
 
 
 
Dans l’affaire des société brésiliennes, la société D, fait valoir que l’impartialité et l’indépendance de l’arbitre doivent s’apprécier non seulement au moment de la désignation de l’arbitre, mais également en tenant compte de la situation passée, pour en déduire que « les relations entre M. M et le cabinet Y qui ont existés entre 2012 et 2015 n’ont cessés que deux années et demi avant le début de l’arbitrage, ce qui est suffisamment proche pour être pris en considération » au titre du risque pesant sur l’indépendance de l’arbitre. Bien plus, il relève des prétentions de la société D que le cabinet Y avait représenté les actionnaires de contrôle de la société B, les sociétés FC et I entre 2008 et 2014. Dans sa réponse du 2 janvier 2019, M. M dit n’avoir jamais entendu parler des sociétés FC et I lorsqu’il travaillait pour le cabinet d’avocats saoudien Dr. SAL, affilié au cabinet d’avocats Y. Il affirme en outre, n’avoir pas eu connaissance du travail que le cabinet d’avocats Y faisait pour ces sociétés à cette époque, alors même qu’il y avait été Senior international counsel. Malgré tout la cour d’appel de Paris, reconnaissant qu’une telle situation était pour le moins surprenante, en a déduit que « ces circonstances ne démontrent toutefois pas qu’à supposer même qu’il ait eu connaissance de cet actionnariat de la société B, il ait eu un lien direct ou indirect, matériel ou intellectuel avec lesdits actionnaires ou leurs filiales, que ce soit par l’intermédiaire du cabinet d’avocat Dr. SAL, ou du cabinet d’avocats Y, ou qu’un courant d’affaire ait existé entre l’arbitre et les actionnaires », alors même qu’elle a reconnu que l’arbitre aurait dû révéler les informations querellées dès sa première déclaration. Les parties à l’arbitrage n’ont-elles pas déjà économiquement beaucoup à perdre du fait de la résolution du litige pour devoir encore supporter la charge de la preuve d’un conflit d’intérêt apparent alors que la question ne se serait naturellement jamais posée si l’arbitre avait rigoureusement satisfait son obligation de révélation ?
 
La CCJA pour sa part dans l’affaire WANMO Martin n’a pas été amenée à apprécier une situation apparente de conflit d’intérêt, mais à tout de même relevé que la régularité du tribunal arbitral n’était acquise que dans l’hypothèse d’une procédure de constitution du tribunal exempte de tout vice, ayant conduit à la désignation d’arbitres indépendants et impartiaux. Par contre, une affaire[25] récente opposant l’État du Niger à une société spécialisé dans la production des passeports biométrique et électronique, met en évidence la complexité de la preuve du conflit d’intérêt. En effet, après avoir résilié le contrat de production des passeports biométriques avec ladite société, celle-ci a formé une demande d’arbitrage sous l’égide de la CCJA à l’encontre de son cocontractant. Composé d’un arbitre unique, le tribunal arbitral a rendu une sentence avant dire droit désignant un cabinet d’expertise comptable en qualité d’expert pour évaluer et chiffrer les quantas des chefs de procédures relatifs au manque à gagner et aux pertes qu’aurait subie la société. Sur la base du rapport de l’expert, le tribunal arbitral a rendu une sentence définitive le 6 décembre 2014, contre laquelle l’État du Niger a formulé un recours en contestation de validité[26]. A l’appui de ses prétentions, l’État du Niger affirme qu’après le prononcé de l’arrêt attaqué, il a découvert que la procédure arbitrale qui l’a opposé à la société de production des passeports biométrique a été entachée de fraude, fondé sur la révélation de deux courriels en date des 1er et 2 juin 2014 émanant de ladite société et ayant trait, d’une part à la recommandation par elle du cabinet d’expertise comptable en qualité d’expert à désigner pour évaluer son propre préjudice et, d’autre part, à des versements occultes de sommes effectués par la société en vue d’obtenir une sentence arbitrale favorable. Sur ce postulat, l’État du Niger soutien qu’il y a lieu de caractériser l’atteinte aux principes d’indépendance et d’impartialité suffisant pour en déduire son influence décisive dans sa condamnation par le tribunal arbitral. Dans cette espèce, la CCJA a reconnu une collusion entre le dirigeant de la société et l’expert, sur le fondement de l’authenticité des courriels rapportée par le concours des services de la société Niger Télécoms sur réquisition du Procureur general près la cour d’appel de Niamey. Au surplus, le Bureau Central National Interpol de Niamey, la Direction de l’infraction et des traces technologiques de la police criminelle de la République de Côte – d’Ivoire et l’expert agrée près la Cour de cassation française ont confortés l’authenticité desdits courriels.  Bien plus, la Cour rajoute que le conseil de la société de fabrication des passeports biométriques a, lors de son audition, avoué l’existence des mails et précisé l’identité de leurs auteurs. Si l’on peut, fort heureusement, dans cette affaire se réjouir de la fin heureuse pour la justice, il est à relever qu’aucun critère objectif n’aurait permis de le relever et de caractériser cette collusion. De sorte que la force de cette heureuse fin soit à apprécier à travers la disposition de prérogatives, de moyens et de ressources particulièrement inédites que l’on ne reconnaît qu’à la puissance publique, de sorte qu’il en aurait été autrement si les rôles avaient été inversés. La préservation du principe d’égalité devant la justice ne doit nécessairement pas faire occulter les inégalités de faits, qu’une recherche absolue d’égalité pourrait aggraver.  
 
 
 
 
L’article 9 du code de procédure civil français énonce que c’est à chaque partie de « prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention ». C’est d’ailleurs au renfort de cet article que, dans l’affaire des sociétés brésiliennes, la société E a fait valoir que la société D ne rapportait pas « la preuve des liens qu’elle allègue », la charge de la preuve pesant sur elle. Ce qui est l’avis de la cour d’appel de Paris quand elle relève qu’aucune pièce versée au dossier n’a pu démontrer que M. M ait à un moment ou à un autre, conseillé ou représenté les actionnaires de la société B. Seulement, comment prouve-t-on un doute issu d’une suspicion d’impartialité[27]? Parce que, in fine, c’est ce vers quoi nous allons. Plus encore, la cour d’appel de Paris réitère que l’appréciation de la non-révélation de l’arbitre pour, caractériser un défaut d’indépendance et d’impartialité, doit s’apprécier sur « des bases objectives et en tenant compte des spécificités de l’espèce ».  En l’espèce et tenant compte de ses spécificités, il paraît difficile d’admettre avec la cour d’appel de Paris, qu’il est surprenant que M. M affirme n’avoir jamais entendu parler des sociétés FC et I, alors qu’elles comptent parmi les fonds d’investissement connus du secteur de l’énergie. Qu’il est d’autant plus étonnant qu’il n’en a jamais entendu parler alors que, le site internet de la société B les mentionnent comme étant ses actionnaires de contrôle. Chose encore plus surprenante, M. M se présente comme un spécialiste du secteur de l’énergie riche d’une expérience d’une trentaine d’année, l’œuvre de toute une vie. La cour d’appel qui n’est pas allée rechercher si l’accumulation de toutes ces circonstances surprenantes, alors même qu’elle avait déjà relevée que les faits dissimulés méritaient d’être révélés dès la première déclaration d’indépendance de l’arbitre, étaient de nature à créer légitimement dans l’esprit des dirigeants de la société D, un doute raisonnable. En faisant le choix d’aller rechercher la « démonstration par les circonstances de l’espèce qu’il y ait eu un lien direct ou indirect susceptible de créer un doute raisonnable dans l’esprit des parties », la cour d’appel de Paris a dénaturé le doute de ce qu’il est : un état d’esprit, consécutif à un manque de confiance, de sorte qu’elle n’a pas tirée, de ses propres constatations, les conséquences logiques appropriées. Quid de ses conséquences juridiques ?
 
 
 
 
De même que la portée de l’obligation de révélation a de nombreuses répercussions sur le plan socio-économique, le plan juridique n’en est pas épargné. Il va ici falloir, nécessairement, envisager les autres incidences juridiques (2) de cette obligation, avant de revoir en termes de recommandation (1) la position des juges, en présence de ce chef d’annulation.
 
 
 
La jurisprudence française admet que l’obligation de révélation s’apprécie relativement à la notoriété des circonstances dissimulées et de leur incidence légitimement prévisible sur le jugement de l’arbitre. Il faudrait donc y opérer une analyse sur la base de critères objectifs en lien avec le litige. Toutefois, cela reviendrait comme à exonérer les arbitres, des conséquences des manquements à leur obligation de révélation. Autant il est possible de craindre qu’une partie de mauvaise foi, use abusivement de son droit de récusation en prétextant fallacieusement un doute sur l’indépendance et l’impartialité de l’arbitre autant inversement, il est possible d’envisager que la mauvaise foi provienne des personnes qui sont censés rendre, ou aider à rendre la justice. À considérer que les faits de l’espèce de l’affaire opposant l’État du Niger à la société de production des passeports biométrique devait se reproduire avec cette fois, à l’inverse, une collusion mettant à mal les intérêts de la société sans que cette dernière ne dispose des moyens techniques et humains pour procéder aux investigations lui permettant d’avoir à révéler ces échanges occultes, quels critères objectifs, au sens de la jurisprudence, permettraient d’arriver à la solution heureuse de la CCJA ? Considérant donc que le risque de mauvaise foi ne pèse pas exclusivement sur les parties à l’arbitrage, il paraît indiqué, compte tenu du caractère consensuel de l’arbitrage, que l’arbitre qui en toute liberté a accepté sa mission puisse exécuter de façon rigoureuse l’ensemble de ses obligations de sorte que l’on ne puisse pas objectivement créer des contraintes supplémentaire à l’égard des parties et faire de l’arbitre un privilégié alors qu’il est un professionnel, ce qui pourrait être envisagé comme une circonstance aggravante.
 
 
 
 
Bien que cela n’a été relevé ni dans l’affaire des sociétés brésiliennes, ni dans l’affaire WANMO Martin, la demande d’annulation d’une sentence arbitrale au motif que l’arbitre a dissimulé des informations de nature à créer un doute raisonnable dans l’esprit des parties, si les faits sont caractérisés, est également de nature à faire inscrire au menu des chefs d’annulation, la violation de l’article 1520 alinéas 5 du CPC pour le droit français et l’article 26 alinéas 4 de l’AUA[28] pour le droit OHADA. L’obligation de révélation de l’arbitre, prévue à l’article 1456 CPC, s’impose autant à l’arbitre qu’aux parties de telle sorte qu’elles ne puissent y déroger. On peut donc bien réaliser que les hypothèses où par convention, les parties dérogeraient à l’avance à l’obligation de révélation de l’arbitre seraient de très courte durée, parce que constitutive d’une rupture du droit à un procès équitable en application de l’article 1461 CPC qui dispose que « sous réserve des dispositions du premier alinéa de l’article 1456, toute stipulation contraire aux règles du présent chapitre est réputé non écrite », relevant ainsi un caractère d’ordre public. Attaché au principe du droit à un procès équitable, lui aussi d’ordre public, le fait pour un arbitre de dissimuler des informations pourrait avoir la conséquence de rompre cette égalité de droit et d’accès à une justice indépendante, caractéristique d’un ordre public de protection.  
 
 
 
L’analyse de l’obligation d’indépendance et d’impartialité de l’arbitre était opportune au regard du caractère relativement récent des décisions supports, qui ont permis d’aller y rechercher son contenu et d’envisager sa portée. Ces réflexions pourraient permettre, ainsi travers la jurisprudence française et OHADA et dans le cadre du dialogue des juges, d’ouvrir le champ des possibles et de créer une coopération[29] intellectuelle entre les magistrats français et ceux des États Parties au Traité OHADA afin de construire une véritable communauté arbitragiste[30] internationale.
 
AUTEUR : 
Armand DIKOUMEDoctorant en droit privé Université de Strasbourg et Dschang 
 

[1] Cour Commune de Justice et d’Arbitrage, dans sa fonction juridictionnelle.

[2] Paris 25 février 2020 n° RG : 19/07575 et CCJA Arrêt n° 151/2017 du 29 juin 2017.

[3] Code de procédure civil français dans sa version postérieure à la réforme du droit français de l’arbitrage issue de décret du 13 janvier 2011.

[4] Acte Uniforme OHADA sur le droit de l’Arbitrage, adopté le 11 mars 1999 et paru au Journal Officiel OHADA n° 8 du 15 mai 1999.

[5] Concept révélé par le Président Bruno GENEVOIS dans ses conclusions dans l’arrêt d’Assemblée du Conseil d’État en décembre 1978, dans l’affaire Ministère de l’Intérieur c/ Cohn – Bendit. Dans cette affaire, le Président GENEVOIS appelait au dialogue les juges communautaires européens et nationaux. En reprenant cette expression, nous envisageons de faire dialoguer, à travers leurs compétences ratione loci et ratione materiae, les juges français et communautaires OHADA dans leur contribution à l’efficacité de l’arbitrage.

[6] Traité relatif à l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires, adopté le 17 octobre 1993 à Port-Louis, Ile Maurice, et publié dans le Journal Officiel n°4 du 01er novembre 1997.

[7] Toutes les trois, des sociétés de droit brésilien, ce qui a inspiré ne nom retenu pour l’affaire.

[8] London Court Of International Arbitration dont le siège de l’arbitrage avait été fixé à Paris.

[9] Sentence intérimaire du tribunal arbitral par laquelle elle a décidé de scinder la procédure en plusieurs étapes.

[10] Prise en sont sens 3 du vocabulaire juridique Gérard Cornu, de l’association Henri Capitant en sa 12e édition mise à jour et qui renvoie aux incidences d’une notion et en l’espèce renvoie aux incidences de l’obligation de révélation de révélation.

[11] L’arrêt de la CCJA étudié ayant été rendu le 29 juin 2017, est analysé à la lumière de l’Acte Uniforme sur le droit de l’Arbitrage adopté le 11 mars 1999 qui était applicable à l’espèce.

[12] Le préambule du Traité relatif à l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires reconnaît que les pays signataires sont « désireux de promouvoir l’arbitrage comme instrument de règlement des différends contractuels ». De même que le titre 4, intitulé l’arbitrage, constitué de six articles (21 à 26) pose les bases de l’arbitrage comme mode naturel du règlement des différends contractuels.

[13] Paris, 17 février 2005, Rev. arb. 2005, p. 709 (3e esp.), Note M. Henry.

[14] M. NGUESSI Jean Pierre et consort qui ont été débouté devant la LCIA ont saisis la cour d’appel du littoral pour faire annuler la sentence arbitrale.

[15] Qui est également demandeur au pourvoi.

[16] La distance géographique et matérielle.

[17] En raison sans doute du régime juridique applicable aux faits de l’espèce choisi dans le cadre de la jurisprudence CCJA analysée.

[18] Civ. 1ère, 16 mars 1999, D. 1999, Jurispr., p. 498, note P. COURBE.

[19] Paris, 28 nov. 2002. Rev. arb. 2003, p. 445, note Ch. BELLOC.

[20] Vocabulaire juridique Gérard Cornu, Association Henri Capitant, 12e édition mise à jour, p. 694.

[21] Terme analogique retenu pour désigner les magistrats de la cour de cassation qui siègent au 5 Quai de l’horloge à Paris. 

[22] Civ. 1ère, 4 juill. 2012, n° 11-19624.

[23] Au terme de l’article 2 de la loi n° 2003/009 du 10 juillet 2003, désignant les juridictions compétentes visées à l’acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage et fixant leur mode de saisine. Cet article donne également compétence au Président du Tribunal de Première Instance du lieu de l’arbitrage de déléguer cette fonction ponctuellement à un autre magistrat.

[24] Civ. 1ère, 10 oct. 2012, n° 11-20299.

[25] CCJA, arrêt n° 087/2018 du 12 avril 2018.

[26] Ledit recours a été enregistré au greffe de la CCJA le 12 février 2015 sous le n° 031/2015/PC.

[27] L’appréciation de l’impartialité amène à constater que c’est un concept subjectif pour lequel il est difficile de poser des critères d’appréciation objectifs comme le demande la jurisprudence ; Voir sur ce point, le Dictionnaire de l’arbitrage, Presses Universitaire de Rennes, 2011, p. 108.

[28] Dans sa version adoptée le 11 mars 1999. La correspondance avec la version en vigueur de l’AUA est l’article 26 alinéas 5, se rapprochant plus l’ancien de la formulation de l’article du CPC en disposant que « le recours en annulation n’est recevable que si la sentence arbitrale est contraire à l’ordre public international ».

[29] La modernisation du droit français de l’arbitrage en 2011 a conduit le législateur OHADA de procéder quelques années plus tard à la révision de l’acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage et au règlement d’arbitrage de la CCJA en 2017.

[30] Djimasna N’DONINGAR, « le juge arbitragiste de l’espace OHADA », actes du colloque des 17 et 18 octobre 2019, Vingt ans d’arbitrage OHADA : bilan et perspectives, organisé par la Conférence des Barreaux de l’Espace OHADA et JUS AFRICA, p. 359 – 374 ; Voir également le Dictionnaire de l’arbitrage, Presse Universitaire de Rennes, 2011, p. 40.

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